经法院审理查明： 

2016年上半年，被告单位东**锐公司法定代表人被告人姚某刚与新**行公司商定由东**锐公司销售白银给新**行公司。因白银属于我国出口配额许可证管理商品，白银出口不能退税，且银制品中白银作为原材料的成本超过80%不能退税，为降低成本、获取利润，由被告人姚某刚决定，并安排被告人王某健、侯某林等人从国内采购白银，按每批次白银成本占比约78.5%配置白银及背板，简单加工后伪装成“溅射靶组件”，采用伪报出口、增加交易环节等方式，将白银走私出口至香港，并以“溅射靶组件”名义申报出口退税。

2016年6月，东**锐公司开始生产并出口“溅射靶组件”。在合同流程上，东**锐公司先将溅射靶组件销售给姚某刚实际控制的UK公司或亚特公司，再由亚特公司、UK公司销售给同为姚某刚实际控制的香港寰**宇公司，最后由香港寰**宇公司将不含背板的银靶材按白银价格销售给新**行公司。实际货物则由东**锐公司以品名“溅射靶组件”、HS编码“8486909100”向海关申报出口，并通过代理直接运至新**行公司。新**行公司将“溅射靶组件”的白银部分和背板部分拆卸，按照白银的价值实际结算货款。因新**行公司需将溅射靶组件的白银部分回熔，故实际结算费用中扣除了东**锐公司为此支付的提炼费。溅射靶组件中价值较高的铼板等背板则通过亮**源公司进口的方式回流至东**锐公司重复使用。

在被告人姚某刚确定的上述出口交易模式中，被告人王某健负责和新**行公司商定白银销售价格和数量等事宜，被告人侯某林负责在国内采购纯度为99.99%的白银，并按照每批次“溅射靶组件”中白银成本占比78.5%倒推测算所需背板的成本等。

2016年6月至2019年5月间，被告单位东**锐公司、被告人姚某刚、王某健、侯某林采用上述方法，出口白银共计609377千克，申报取得国家出口退税共计人民币4.0030581亿元。

2019年5月16日，被告人姚某刚、王某健、侯某林被抓获归案。归案后，被告人王某健、侯某林如实供述了全部犯罪事实。

争议焦点：

东**锐公司不具有走私白银及骗取出口退税的故意，出口产品银溅射靶组件生产工艺已获得专利权，外贸出口及申报退税均合法合规，不构成走私贵重金属罪及骗取出口退税罪。2.即便构成犯罪，也不应数罪并罚，出口行为及取得退税行为在主客观方面均具有密切联系，目的同一，行为连贯，应作一罪评价。

法院认为：

关于被告单位东**锐公司、被告人王某健、侯某林的辩护人提出的“即便构成犯罪，也不应数罪并罚，应作一罪评价”的辩护意见，经查，东**锐公司之所以将白银简单加工后伪装成溅射靶组件出口，目的是为了骗取国家出口退税。在本案中，东**锐公司实施的走私白银行为与骗取出口退税之间存在手段与目的的关系。在无退税的情况下，东**锐公司将白银走私出境处于亏损状态，就东锐公司而言，走私白银行为不具有单独存在的可能性。且如以两罪定罪处罚会产生对伪装贸易这一客观行为重复评价的结果。因此，虽然东**锐公司为骗取出口退税而采用的走私白银的手段行为已构成走私贵重金属罪，但鉴于东**锐公司是在同一牟利目的驱使下，实施了数个连续的客观行为，应以其牟利目的直接指向的骗取出口退税罪一罪从重处罚。相关辩护意见成立，本院予以采纳。

张严锋走私犯罪辩护律师团队提示： 

刑法牵连犯，是指犯罪的手段行为或结果行为，与目的行为或原因行为分别触犯不同罪名的情况。即在犯罪行为可分为手段行为与目的行为时，如手段行为与目的行为分别触犯不同罪名，便成立牵连犯；在犯罪行为可分为原因行为与结果行为时，若原因行为与结果行为分别触犯不同罪名，便成立牵连犯。 牵连犯有三个特征：(一)必须出于一个犯罪目的，如果行为人主观有多个犯罪目的，则不构成牵连犯；(二)必须是其手段行为或结果行为又触犯了其他罪名；(三)数行为之间存在手段行为与目的行为、原因行为与结果行为的牵连关系。 

简单说来，牵连犯是出于一个犯罪目的，连续实施了数个行为，且数行为又分别触犯了不同罪名，则认定为牵连犯。除非法律或者司法解释明文规定数罪并罚的牵连犯罪，应当依照规定定罪处罚；一般来说，依照处罚较重的罪名一罪论处。

本案中，东**锐公司出于骗取出口退税牟取非法利益的目的，采取伪报品名，走私纯银制品，骗取出口退税涉及数个不法行为。其客观上即触犯了国家的贸易管制，又危害国家税收管理。但，在刑法分则对此数个行为未作出特殊规定的情况下，应遵循从一重处断的原则。因此，不应认定为走私贵重金属罪与骗取出口退税两罪并罚，应以骗取出口退税一罪评价。

上海峰京律师事务所

张严锋 耿雪原