在我国毗连区内查获的涉嫌走私案件

如何认定既未遂

      被告人林某开召集被告人吴某、林某付、林某玖、杨某等人驾驶一“三无油船”前往境外过驳柴油入境。第一次走私柴油260吨，于2018年7月29日晚上在温州卸油，经海关部门计核，该批走私柴油偷逃应缴税额54.021585万元。林某开等人于同年7月30日上午，第二次走私柴油时，从境外油船上过驳柴油完成后，准备返航时，在领海外的毗连区处，被温州市海洋与渔业执法支队查获。该次走私柴油274.941吨，经海关部门计核，偷逃应缴税额57.743994万元。

争议焦点：

       被告人林某开的辩护人提出：（1）第一次走私的柴油未卸完，由于海水退潮而驶离，故不足以认定为260吨。第二次走私的柴油，从扣押到称重有半个月的时间，保管过程存在缺陷，无法确认柴油重量有否改变，故第二次走私的柴油的重量也不足信。（2）由于上述公诉机关指控的两次走私的柴油的重量不足信；另由于柴油的变卖价低于评估价，应以变卖价推算成交价，故涉案的评估价格过高，故走私偷逃的税额应作调整。

       被告人林某玖的辩护人提出：（1）不能排除第一次走私没有足额加油，以及运输途中泄露的可能性，根据存疑有利于被告人的原则，请求法庭对第一节的数量不予认定。（2）本案是在公海的领域被查获，故应该认定未遂。

法院认为：

一、相关本案的取证问题。

        本案系海洋与渔业执法支队在执法时查获，移交海警处理。因涉案人员涉嫌走私犯罪，海警又将该案移交海关缉私分局处理。海警在处置走私违法行为时有执法权；海关缉私分局则对走私犯罪案件行使侦查权。本案的相关取证系合法，并无发现相关违法及存在瑕疵的线索，辩护人提出取证瑕疵的理由，依据不足，不予采纳。

二、相关走私柴油的数量问题。

        被告等人第一次走私的柴油，是由于被告等人的犯罪行为，已经流失到社会，要精准确定数量已经不可能。根据被告人关于柴油数量的供述，结合油船的载重量，第二次查获的是270余吨的具体情节，以及从被告人实现“犯罪效益最大化”而满载的情况，被告人第一次走私的柴油当在270吨左右，故公诉机关认定260吨并无不当。辩护人提出可能漏油的说法，缺乏证据，并不属合理的怀疑之列；且，走私犯罪，入境就是既遂，即使漏油也不影响走私犯罪既遂的认定。关于海水退潮而驶离的问题，确有被告人言及该问题。首先，由于海水退潮而驶离，不影响到第一次走私犯罪既遂的数量认定，倒是可能影响到第二次走私数量274.941吨的认定，要否从中扣除的问题。其次，根据被告人供称的卸油时间，以及被告人供称的只有带着极少数的柴油而驶离的情况，该情况现无法查明，即使存在，由于数量极微，不至于影响到法定刑的量刑档次。

        被告等人第二次走私的柴油，系被依法查扣后过驳称重。并不存在着保管过程存在缺陷的合理怀疑，辩护人仅以从扣押到称重时隔半个月为由，提出重量不足信的理由，依据不足，不予采纳。

三、关于相关价格评估的问题。

        本案的柴油的价格评估意见作出系合法，对于价格评估意见，并不属于司法鉴定，不能用司法鉴定的标准来作要求。柴油的变卖，符合涉案财物的处置要求。辩护人提出的应以变卖价来认定成交价的理由，依据不足，不予采纳。

四、关于既、未遂认定的问题的说明。

        第二次走私柴油被查获的地点属于毗连区，在领海之外，是在实际控制线之外，故该地点并非境内。对于走私犯罪案件，入境则为犯罪既遂。故第二次属于犯罪未遂。虽然，根据规定，海关监管现场查获的走私案件应认定为犯罪既遂。但是，渔业局在毗连区内的执法检查，并非海关缉私部门在查禁走私犯罪的检查，故本案案件的查获，不属于“监管现场查获的案件”。本案的二次走私柴油，第一次偷逃税额54万余元，是犯罪既遂；第二次偷逃税额57万余元，是犯罪未遂，二节的量刑幅度一致，故在总体应评价为犯罪既遂，数额不累计，未遂部分作为从重情节而考量。对于辩护人提出的相关犯罪未遂的理由，于法有据，予以采纳。

        被告人林某开、吴某、林某付、林某玖、杨某逃避海关监管，结伙走私柴油入境，偷逃应缴税额巨大，其行为均已构成走私普通货物罪。

张严锋走私案辩护律师团队提示：

在我国毗连区内查获的涉嫌走私案件如何认定既未遂

        对于由我国缉私部门在我国领海基线以外查获的准备闯关绕关入境的走私行为，如何认定既未遂的问题，实践中做法不一。

        实践中有意见认为，船舶尚未抵达口岸，在运输途中即被查获的，走私行为明显尚未实施完毕，应以犯罪未遂处理为宜，其中绕关进口走私的，至少应以船舶进入国边境或者关境做为走私犯罪既遂的认定标准。另有意见认为，在我国领海之外的毗连区或者专属经济区被查获的，依照《海关总署走私犯罪侦查局关于在我国毗连区内查获的涉嫌走私案件如何处理的批复》（侦法研字<2000>176号）认为在我国毗连区内查获的涉嫌走私犯罪案件，有证据证明系向我国走私的，可以认定为走私预备。

        我们认为，绕关走私很大一部分均系在运输途中被查获而案发，将运输途中被查获的案件以犯罪预备或者未遂处理，不利于有效打击走私犯罪，因此应以海关监管现场被查获的标准一律认定为既遂进行处理。

        本案中，渔业局在毗连区内的执法检查，不属于“监管现场查获的案件”，且涉案油品尚未进入我国边境，因此法院认定第二节走私为未遂是合理的。

整理：上海峰京律师事务所 张严锋 乔磊