部分固体废物未经鉴定能否计入

走私废物罪的数量

   2017年6月至7月期间，被告人袁某平利用其控制的C公司从越南进口铁精矿入我国境内，因其两次委托他人申报进口固体废物被广西防城海关处罚，其遂将业务转至云南河口口岸。同年10月，袁某平与被告人秦某红实际控制的B公司商议，以每吨货物支付18元至20元不等的代理费，委托B公司代理报关入境手续，后秦某红联系大通汇公司，并由该公司报关员被告人李某伍负责向河口海关申报袁某平所采购的铁精矿入境等具体事宜，并在河口注册成立了A公司。2018年12月11日，袁某平利用其控制的A公司与被告人梁某刚将从越南订购的930吨固体废物，委托B公司代理申报入境，B公司再委托大通汇公司报关员李某伍负责具体申报事宜，秦某红、谭某全、李某伍等人在明知袁某平从越南进口的铁精矿系掺杂钢渣的固体废物，仍参与固体废物的走私进口。袁某平安排卢某震、梁某刚、秦某红、谭某全等人负责河口海关货场接货等事宜。为了避免被河口海关发现，袁某平在报关手续尚未完全办结且B公司员工制止的情况下，指使卢某震等人将在海关货场的固体废物强行装车外运时被查获。经核实和鉴定，该批货物重量计927.034吨，属于我国目前禁止进口的固体废物。

    审理中，被告人卢某震缴纳罚金人民币1万元，李某伍缴纳罚金人民币3万元。

争议焦点：

     被告单位C公司、A公司的诉讼代表人郑某对指控的固体废物数量有意见。

     袁某平的辩护人认为，1.指控C公司、A公司及袁某平走私固体废物总量的证据不足，对指控的第一、二起事实，公诉人未能举证证实该二批货是谁走私入境的，且指控的走私固体废物中只是部分掺杂了钢渣，其余大部分是合法进口的铁精矿；2.对查获的掺杂了固体废物的铁精矿，河口海关已作出相应的行政处罚，不应再追究刑事责任；3.袁某平作为单位犯罪的直接责任人应当承担相应的法律责任，但其未对全案起组织、指挥的作用；4.袁某平认罪态度较好，主动交代了侦查机关不掌握的犯罪事实，并自愿认罪认罚，建议对袁某平从轻处罚。

     秦某红的辩护人认为，1.对指控秦某红的罪名没有异议；2.指控秦某红涉嫌走私的固体废物，其中3266.72吨既没有物证也没有经鉴定，无证据证实该批货物属固体废物；3.查获的927.034吨货物鉴定报告存在重大瑕疵，仅能证实该批货物存在杂质，建议在对被告人量刑时予以考虑；4.B公司和秦某红在查获货物准备运出海关货场时予以制止，愿意退运该批货物，属犯罪中止，应减轻处罚；5.秦某红还具有从犯、自首、自愿认罪认罚等情节，建议对秦某红减轻处罚，判处三年以下有期徒刑并适用缓刑。

法院认为：

    关于走私固体废物的数量问题。经查，对指控的第一、二起走私固体废物的事实，公诉机关未提供充分的证据证实该二起事实中的固体废物系袁某平的A公司通过河口海关走私入境，且未查获实物未经鉴定，对此不能认定是否属固体废物，故指控的第一、二起事实证据不足，本院不予认定；指控的第三起走私固体废物被现场查获，有报关单、鉴定报告、被告人的供述等证据证实，本院予以确认。

    关于鉴定报告是否客观真实，查获的927.034吨是否应全部认定为固体废物的问题。经查，本案查获固体废物经深圳出入境检验检疫局工业品检测技术中心再生原料检验鉴定实验室检验，结论为我国目前禁止进口的固体废物，该鉴定系有资质的机构和人员依程序检验作出，鉴定结论客观真实，本院予以采信，依据该鉴定报告该批货物系固体废物。

    关于海关对查获固体废物作出行政处罚后能否再追究刑事责任。根据《行政处罚法》规定，违法行为构成犯罪，应当依法追究刑事责任，不得以行政处罚代替刑事处罚，本案海关相关部门在查获袁某平、秦某红等人走私固体废物的违法犯罪行为后，对该行为尚在调查阶段，未作出行政处罚即转为刑事案件立案处理，符合法律规定。

    关于秦某红等人在查获固体废物中是否属于犯罪中止的问题。经查，本案查获固体废物已以伪报的方式走私入境被海关工作人员查获，秦某红等人的行为依法不属犯罪中止。

    秦某红、卢某震系被河口海关缉私局民警抓获，不符合自首构成要件，不成立自首。

    被告单位河口A商贸有限责任公司、云南B进出口有限公司及被告人李某伍无视国法，为获取非法利益，逃避海关监管，将境外固体废物伪报入境，情节特别严重，其行为均已构成走私废物罪。袁某平作为A公司的法定代表人，秦某红作为B公司的实际控制人，为公司的利益以公司的名义进行走私犯罪，所获取非法利益归公司所有，A公司、B公司构成走私废物罪的单位犯罪。被告人袁某平、秦某红、谭某全、梁某刚、卢某震分别作为A公司、B公司的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，参与走私固体废物，其行为亦构成走私废物罪。在本案中认定袁某平等人以C公司的名义进行走私犯罪的证据不足，故C公司不构成走私废物罪的单位犯罪。在共同犯罪中袁某平起主要作用，系主犯，应当按照其所参与或者组织、指挥的全部犯罪处罚；秦某红、谭某全、梁某刚、卢某震、李某伍起次要或者辅助作用，系从犯，应当从轻或者减轻处罚。袁某平、秦某红、谭某全、梁某刚、卢某震、李某伍到案后如实供述自己的罪行，系坦白，可以从轻处罚。六被告人自愿签署认罪认罚具结书，可以从宽处理。李某伍积极缴纳罚金、卢某震缴纳部分罚金，可酌情从轻处罚。侦查机关扣押的被告人手机系作案工具，依法予以没收。

张严锋走私犯罪辩护律师团队提示：

部分固体废物未经鉴定能否计入走私废物罪的数量       

    当前，我国对废物的检验鉴定机制还不够完善，由于海关、环保、检验检疫三部门间对废物监管的路径以及依据不同，导致一些案件中，不同认定主体对同一批次货物作出不同的认定意见，造成违法事实不清、鉴定时间长、费用高，在客观上也影响到了走私废物行为的发现和查处。

    实践中货物入关后，海关会通知查验，并进行第一次固体废物属性鉴别，如果当事人对首检的结论不服，可以向向海关申请复检。

     根据《进口货物的固体废物属性鉴别程序》的规定，复检鉴别与首次鉴别中，相关方对鉴别结论存在严重分歧的，相关方（如海关、司法机关、收货人或其代理人等）可向海关总署提出书面申请异议（三检）。

     我们认为，走私废物罪的客观对象是国家禁止进口的固体废物，而固体废物的认定必须要有权威机构出具合法有效的鉴定报告，在未经鉴定或者鉴定过程中存在瑕疵的情形下，对该部分固体废物不应计入犯罪数额，否则不符合主客观相一致的原则。本案中，法院因前两起走私固废案件缺乏鉴定报告而认定C公司无罪的做法是恰当的。          

整理：上海峰京律师事务所 张严锋 乔磊