为在国内销售牟利而实施走私行为同时构成

非法经营罪时罪数如何认定

    2014年10月至2018年6月间，被告单位XX公司在从台湾进口二氧化碳、氧化亚氮等货物的过程中，为降低经营成本，牟取非法利益，该公司实际负责人、被告人吴某壹决定采取低报价格、虚构贸易关系的方式进口货物，在通过报关公司低价申报进口的同时，安排境外公司向台湾供货商支付差额货款。期间，被告人林某葶作为该公司日常经营负责人，在明知进口货物实际成交价格的情况下，负责与台湾供货商对接涉案货物真实单证、对外支付货款、清关费用等。经上海洋山海关计核，被告单位XX公司采用上述方式申报进口货物共计103票，偷逃应缴税额共计10,088,553.48元。

    2019年4月至8月间，被告人吴某壹、林某葶通过另行注册成立的被告单位XX公司采用上述相同手法申报进口涉案货物共计6票。经上海洋山海关计核，被告单位XX公司偷逃应缴税额共计556,083.52元。

    2020年5月19日，被告人吴某壹、林某葶先后被侦查机关抓获，到案后如实供述上述犯罪事实。

争议焦点：

     被告单位XX公司的辩护人提出，第一，XX公司为了在国内销售“笑气”(氧化亚氮)中获取利润，而在进口环节实施了低报走私行为，以降低进口成本，因此其进口行为与国内销售行为构成牵连关系，其走私普通货物行为与非法经营行为构成牵连犯，依法应当从一重处罚。第二，XX公司具有自首情节。本案被告人吴某壹和林某葶均自动投案并如实供述自己罪行，依法应认定为自首，而吴某壹系XX公司直接负责的主管人员，故XX公司同样应认定为具有自首情节。第三，XX公司认罪认罚，依法可以从宽处理。第四，XX公司只是走私共同犯罪的一方，应与其他共同犯罪人共同承担罚金。综上，请求法庭对XX公司减轻判处罚金。

     被告人吴某壹的辩护人赞同本案应当按照牵连犯择一重罪处的原则，同时提出吴某壹在未受传唤或讯问、未被采取强制措施的情况下，即向侦查人员陈述走私事实，并带领侦查人员到公司调查，接受讯问时如实供述全部案件事实并主动供述侦查机关尚不掌握的其他犯罪事实，其到案过程应“视同主动投案”，依法应当认定构成自首；吴某壹作为中国台湾公民，由于台湾地区相关法律规定差异，其对行为法律性质的认知确有模糊，主观恶性相对较小，其自愿认罪认罚、真诚悔过，依法应从宽处理；吴某壹在大陆兴办企业多年，为两岸经济交流做出了贡献，酌情应从宽处罚。综上，希望法庭对其减轻处罚。

法院认为：

1、关于本案的罪数问题

    公诉机关认为被告单位XX公司和被告人应当以走私普通货物罪与非法经营罪并罚，而辩护人则认为两者系牵连关系，应当从一重罪处。经查，首先，本案走私普通货物罪与非法经营罪的犯罪对象并不一致。XX公司低报走私的货物除“笑气”外，还有二氧化碳、奶油发泡器、咖啡磨豆机等普通货物，在案亦无证据可证明非法经营的“笑气”全部来源于低报走私进口。其次，XX公司的走私行为和非法经营行为分属不同环节。在进口环节其以低报走私行为达到偷逃国家税款的目的。货物进入流通环节，其又违反国家规定，在未取得危险化学品经营许可的情况下非法销售涉案货物。后一阶段已进入货物流通领域，属于走私既遂后的行为，虽然其之后的走私和销售行为看似交织在一起，但所有流程仍不能避免进口和流通环节之区分。再次，XX公司的行为不属于牵连犯。法律上的牵连犯，是指行为人以实施某一犯罪为目的，而其手段行为或者结果行为又触犯其他罪名的情况。两个犯罪之间是目的和手段关系或者原因和结果关系。本案XX公司低报走私的目的是为了偷逃税款、节约成本，而非为了实施非法经营行为。故两者之间不是目的和手段或者原因和结果之间的牵连关系。最后，XX公司的前后两个行为具有独立性，不存在紧密的依附关系，有独立评价的必要性。XX公司一方面在获取涉案货物过程中实施了低报进口的走私行为，违反了我国海关法规，逃避海关监管，侵犯了国家对普通货物的进出口监管制度及税收征收制度；另一方面在销售过程中其又实施了未按国家规定取得危险化学品经营许可进而非法销售牟利的行为，扰乱了国家市场秩序。XX公司在进口阶段的行为已经完全符合走私普通货物罪的犯罪构成要件，且情节特别严重；在流通阶段其行为又完全符合非法经营罪的犯罪构成要件，且情节特别严重，故应当以两罪进行数罪并罚。上述辩护人的相关辩护意见，于法无据，不予采纳。

2、关于被告单位及被告人是否具有自首情节的问题

     公诉机关认为被告人吴某壹、林某葶具有坦白情节，而辩护人提出被告单位及被告人均具有自首情节。经查，根据侦查机关的《案发经过》《抓获经过》，侦查机关根据相关线索于2019年4月17日决定对XX公司涉嫌走私犯罪立案侦查，经过前期调查已经掌握了XX公司低报走私的事实和证据，已经将XX公司及二被告人列为重大犯罪嫌疑单位和重大犯罪嫌疑人，遂于2020年5月19日开展抓捕行动，后至吴某壹、林某葶家中将二人抓获归案进行讯问，并于当日对其采取刑事拘留强制措施。故案发当天侦查人员对二人的行动并非仅因形迹可疑对二人进行的一般查询，二人配合调查的行为不能视为自动投案，依法不应认定为自首。但二人到案后均如实供述自己的罪行，可认定为坦白，依法可以从轻处罚。同样，因作为单位主管人员的被告人吴某壹不具有自首情节，被告单位XX公司也不能认定具有自首情节。被告单位XX公司的犯罪事实虽然是吴某壹在侦查机关尚未掌握的情况下主动交代，但系在吴某壹已经被采取强制措施的情况下所作交代，且交代的罪行与侦查机关掌握的罪行属同种罪行，故XX公司同样不构成自首，但依法可以酌情从轻处罚。综上，二被告单位及二被告人的辩护人提出的相关辩护意见，无事实和法律依据，本院不予采纳。

3、关于XX公司的辩护人提出本案另有共同犯罪人应当减少罚金刑的问题

     经查，在案无确实充分的证据可证明本案存在共同犯罪人。且依照法律规定，走私普通货物构成犯罪的，应判处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下的罚金。故上述辩护意见无事实和法律依据，本院不予采纳。

     被告单位XX公司、XX公司为谋取非法利益，违反海关法规、逃避海关监管，先后采用低报价格的方式向海关申报进口涉案货物；被告人吴某壹作为二公司直接负责的主管人员，决定并实施低价申报行为，被告人林某葶作为二公司其他直接责任人员，在明知公司低报走私的情况下，仍负责对接单证、费用支付；其中，被告单位XX公司偷逃应缴税额达1,008万余元，情节特别严重，被告单位XX公司偷逃应缴税额达55万余元，被告单位XX公司、XX公司和被告人吴某壹、林某葶的行为均已构成走私普通货物罪，依法均应予惩处。

张严锋走私犯罪辩护律师团队提示：

为在国内销售牟利而实施走私行为同时构成非法经营罪时罪数如何认定          

    牵连犯是指出于一个犯罪目的，实施数个犯罪行为，数个行为之间存在手段与目的或者原因与结果的牵连关系，分别触犯数个罪名的犯罪状态。

    构成牵连犯，必须具备以下条件：第一，数罪必须出于一个犯罪目的；第二，必须实施了两个以上独立的犯罪行为，行为人必须实施了两个以上独立的犯罪行为且触犯不同的罪名，如果只有一个犯罪行为，即使触犯了不同罪名，也不是牵连犯而是想象竞合犯；第三，数个犯罪行为须有牵连关系，牵连关系是指行为人所实施的数个犯罪行为之间具有方法与目的或原因与结果的密切联系。

     本案中XX公司低报走私的目的是为了偷逃税款、节约成本，而非为了实施非法经营行为。故两者之间不是目的和手段或者原因和结果之间的牵连关系。XX公司的前后两个行为具有独立性，不存在紧密的依附关系，有独立评价的必要性。XX公司一方面在获取涉案货物过程中实施了低报进口的走私行为，违反了我国海关法规，逃避海关监管，侵犯了国家对普通货物的进出口监管制度及税收征收制度；另一方面在销售过程中其又实施了未按国家规定取得危险化学品经营许可进而非法销售牟利的行为，扰乱了国家市场秩序。XX公司在进口阶段的行为已经完全符合走私普通货物罪的犯罪构成要件，在流通阶段其行为又完全符合非法经营罪的犯罪构成要件，故应当以两罪进行数罪并罚。

整理：上海峰京律师事务所 张严锋 乔磊