亲属协助警方抓获走私同案犯
是否构成“立功”
2019年3月1日，被告人张某邀约吕某一同出境至缅甸国走私运输“冻品”（冰冻鸡中翅），并承诺有20000元的运费。吕某允诺并安排聘请的驾驶员钱某（按月支付工资8500元）开车跟随张某一同出境运输“冻品”。次日，张某与其聘请的驾驶员张某学（按月支付工资5000元）驾驶一辆东风牌四桥货车（车牌号云Ｊ×××××）和钱某驾驶一辆解放牌四桥货车（车牌号云Ｊ×××××）一同从景洪市勐弄镇旁边一条小路出境至缅甸国，并于当日下午到达缅甸国苏磊港码头装载冰冻鸡中翅货物。2019年3月4日22时许，被告人张某、张某学与钱某各自驾驶装载冰冻鸡中翅的货车跟随一辆皮卡车，自缅甸国与中国沧源边界的一条小路绕过边境口岸入境至中国。进入中国境内后，被告人张某、张某学继续一同驾车跟随一辆五菱宏光面包车行驶，钱某驾车跟随另一辆五菱宏光面包车行驶。2019年3月5日凌晨4时许，被告人钱某驾驶的车辆途经耿马自治县时被民警查获，民警当场查获被告人钱某所驾驶车辆装载的冰冻鸡中翅，经称量净重14.42吨。张某及张某学驾驶装载冰冻鸡中翅的车辆一路绕关避卡运送至昆明交货，致使该冰冻鸡中翅未能查获。
争议焦点：
上诉人吕某提出：1、一审认定其为主犯属认定事实错误。其系受张某邀约参与犯罪，仅提供了车辆和驾驶员，没有组织指挥整个走私犯罪，处于从属、辅助地位，是从犯。2、一审未认定其构成自首、立功错误。2019年3月11日，其接到所在单位领导通知后到景洪市，应认定为主动投案，并如实交代了联系张某和钱某拉冻品的事实，且在其和妻子的劝说下，张某于同年3月14日主动投案。3、一审判决没收车牌为云Ｊ×××××用于运输冻品的货车不当。该车属按揭贷款购买并设置了抵押，虽登记在其名下，但属夫妻共同财产。4、其属初犯、偶犯，归案后坦白认罪。
法院认为：
首先，关于主犯的问题。经查，上诉人吕某经原审被告人张某邀约形成共同犯罪故意，出境至缅甸联邦走私我国法律禁止进口的货物，并安排钱某驾驶车辆与张某出境参加走私，其地位作用与原审被告人张某相当，属主犯。其次，关于自首的问题。经查，公安机关现场抓获原审被告人钱某后掌握了上诉人吕某参与犯罪的事实。2019年3月11日，上诉人吕某被口头传唤到案，不符合认定自首中主动投案的要件，不能认定为自首，属坦白。第三，关于立功的问题。上诉人吕某虽供述了同案犯张某，但张某系经侦查机关及吕某的妻子联系而到案，不能认定上诉人吕某构成立功。第四，关于涉案云Ｊ×××××号货车的处置问题。在案证据证实该车登记所有人为吕某，属犯罪工具，依法应当没收。上诉人吕某与昆明丰和汽车销售公司之间关于该车辆买卖关系属民事法律关系，不影响对该车属作案工具的认定及处理故对上诉人吕某及辩护人提出的上述上诉理由及辩护意见不予采纳。
第五，针对上诉人吕某及辩护人提出的量刑问题。经查，原审被告人张某邀约上诉人吕某到缅甸联邦走私国家禁止进口的货物，张某出境与钱某、张某学接取货物并走私入境，将其与张某学所驾车辆走私的货物运送到昆明完成交货，其犯罪情节比上诉人吕某较重。张某虽具有自首情节，但结合上诉人吕某的犯罪情节较轻于张某轻，且具有坦白情节，原审对吕某的作出的量刑重于张某确有不当，本院决定改判，但不宜对其适用缓刑。
上诉人吕某，原审被告人张某、钱某、张某学违反国家海关监控，从缅甸联邦共和国走私国家禁止进品的物品，其行为均已触犯刑律，构成走私国家禁止进出口的货物、物品罪。
张严锋走私案辩护律师团队提示：
亲属协助警方抓获走私同案犯是否构成“立功”
两高《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》（法发[2009]13号）中规定，立功必须是犯罪分子本人实施的行为。为使犯罪分子得到从轻处理，犯罪分子的亲友直接向有关机关揭发他人犯罪行为，提供侦破其他案件的重要线索，或者协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人的，不应当认定为犯罪分子的立功表现。
犯罪分子揭发他人犯罪行为，提供侦破其他案件重要线索的，必须经查证属实，才能认定为立功。审查是否构成立功，不仅要审查办案机关的说明材料，还要审查有关事实和证据以及与案件定性处罚相关的法律文书，如立案决定书、逮捕决定书、侦查终结报告、起诉意见书、起诉书或者判决书等。
据以立功的线索、材料来源有下列情形之一的，不能认定为立功：（1）本人通过非法手段或者非法途径获取的；（2）本人因原担任的查禁犯罪等职务获取的；（3）他人违反监管规定向犯罪分子提供的；（4）负有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员或者其他国家工作人员利用职务便利提供的。
本案中，同案犯张某系经侦查机关及被告人吕某的妻子联系而到案，并非犯罪分子本人实施的行为，因此法院依法不予认定立功是合理的。
整理：上海峰京律师事务所 张严锋 乔磊