经法院审理查明：     

        被告单位海**公司于2009年6月2日登记成立，主要经营国内贸易、进出口贸易等项目。被告单位江**公司于2008年7月31日登记成立，主要经营国内贸易、货物进出口项目。2012年4月至2015年1月期间，海**公司、江**公司在未取得稀土出口许可的情况下，分别组织公司业务人员寻找境外的稀土客户，将国内采购的稀土以包税的形式委托被告人翁某心、吴某、林某彩、张某等人、福某公司（另案处理）出口至香港，再销售给事先联系的稀土客户，牟取利益。翁某心、吴某、林某彩、张某荣等人、福**公司明知海**公司、江**公司未取得稀土出口的许可，依然接受委托，再转委托被告人何某冬，以及王某1、翁某1、马某2等人（另案处理）将稀土以铅块、抛光粉等品名伪报关出口至香港。

        被告人徐某勇受雇于海**公司，任该公司的经理职务，从事公司的经营管理活动，在海**公司未取得稀土出口许可的情况下，安排公司业务员即被告人叶某青在国内采购稀土，并安排海**公司业务员房某1、漆某等人（另案处理）寻找境外客户、销售稀土、收取货款。为了将稀土出口至香港，徐某勇、叶某青又联系被告人翁某心、林某彩、张某荣等人，商定出口稀土的事宜。2012年9月至2014年12月期间，海**公司以上述方式走私稀土共计689.086吨，经海关核定，偷逃税款共计人民币9536673.34元。

被告人程某成是江**公司的法定代表人和实际经营者，负责决策江**公司的经营活动，在江**公司未取得稀土出口许可的情况下，其安排被告人王某超寻找境外的稀土客户、收取销售稀土的货款，安排被告人吴某在国内采购稀土，安排被告人程某辉负责稀土在香港的入仓保管，并联系被告人翁某心、林某彩、张某荣、马某1（另案处理）等人，与其商定出口稀土的事宜。2012年4月至2014年12月期间，江某公司以上述方式走私稀土共计573吨，经海关核定，偷逃税款共计人民币7670795.55元。

        被告人程某辉作为江**公司的工作人员，明知江某公司未取得稀土出口的许可，依然听从公司的安排负责稀土在香港的入仓保管。2013年7月至2014年12月期间，参与江**公司走私稀土共计408吨，经海关核定，偷逃税款共计人民币4610547.78元。

被告人王某超作为江**公司的业务员，明知江**公司未取得稀土出口的许可，依然听从公司的安排从事稀土的销售活动，并在香港设立BETS公司收取销售稀土的货款。2012年4月至2013年7月期间，王某超参与江**公司走私稀土共计165吨，经海关核定，偷逃税款共计人民币3060247.77元。2015年1月，王某超又接受国外稀土客户的委托，在不具有稀土出口许可的情况下，仍以包税的形式转委托被告人翁某心出口稀土共计10吨，经海关核定，偷逃税款共计人民币82500元。

        被告人吴某作为江**公司的业务人员，明知公司在未取得稀土出口许可的情况下将稀土出口、销售至境外，仍听从公司的安排从事稀土的采购活动。2012年7月至2013年7月期间，参与江**公司走私稀土共计145吨（即165吨－20吨），经海关核定，偷逃税款共计人民币2406147.77元（即3060247.77元－654100元）。

        被告人林某彩明知程某成未取得稀土出口的许可，依然接受其委托，再转委托给被告人张某荣将稀土以铅块、抛光粉等品名伪报关出口至香港。2014年9月至11月期间，参与走私稀土共计159.5吨（即169.5吨－10吨），经海关核定，偷逃税款共计1507590.76元（即1527155.98元－19565.22元）。

        被告人张某荣明知程某成、徐某勇、林某彩等人未取得稀土出口的许可，依然接受其委托，再转委托给被告人何某冬等人将稀土以铅块、抛光粉等品名伪报关出口至香港。何某冬明知张某荣未取得稀土出口的许可，仍接受张某荣委托，后以包税的形式再将稀土转委托给翁某1等人（另案处理），由其将稀土出口至香港。2014年9月至12月期间，张某荣、何某冬参与走私稀土共计322.386吨（即159.5吨+162.886吨），经海关核定，偷逃税款共计3393856.80元（即1507590.76元+1886266.04元）。

以下略...

争议焦点：

        被告人程某成的辩护人提出：1、我国已取消稀土出口关税，按修改后的关税法律，本案行为不再具有社会危害性，应适用“从旧兼从轻”的原则对程志成免于刑事处罚。

法院认为：

        依照最高人民法院、最高人民检察院《走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第十八条之规定，本案应以走私犯罪行为实施时的税则、税率、汇率为标准予以计核偷逃税款，并依法认定构成走私普通货物罪。虽然本案起诉时，国家已经取消稀土的出口关税，但海关总署对于关税税率的调整不属于刑法意义上的法律变更，不具有溯及既往的效力，故不影响走私犯罪行为时偷逃应缴税额的认定及犯罪构成。

张严锋走私犯罪辩护律师团队提示：

案发后税率调低对走私犯罪案件中涉及的偷逃税款如何认定？

       国务院关税税则委员会、海关总署下发的关税税率文件的变动，不属于刑法意义上的法律变更，不具有溯及力，即被告人的行为客观上造成了国家税款的流失，不能因为关税税率变动而否定先前行为的危害性。依照《关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第6条第2款的规定，即应当以走私行为案发时所适用的税则、税率、汇率和海关审定的完税价格计算。案发后，税率发生变更，不影响该行为人的走私行为是否构成犯罪的认定。而且，最高人民检察院认为“该问题”不适用从旧兼从轻原则。我国加入世界贸易组织做出了四个方面的承诺，即降低关税、减少和消除非关税壁垒、农业方面的承诺和服务业的开放，也就是说关税总体的趋势是不断降低的，如果按照从旧从轻原则审理该类问题，一方面犯罪分子有机可乘钻法律的空子，另一方面国家税款会大量流失。

       《国务院关税税则委员会关于调整部分产品出口关税的通知》，我国于2015年5月1日起稀土出口免关税，但本案走私行为发生于 2011年底至2015年1月期间，即在该段时间范围内，出口稀土需要按照当时税率计征偷逃税款。                                                                                                                                                   

上海峰京律师事务所

张严锋 耿雪原