经法院审理查明：     

        被告单位海**公司于2009年6月2日登记成立，主要经营国内贸易、进出口贸易等项目。被告单位江**公司于2008年7月31日登记成立，主要经营国内贸易、货物进出口项目。2012年4月至2015年1月期间，海**公司、江**公司在未取得稀土出口许可的情况下，分别组织公司业务人员寻找境外的稀土客户，将国内采购的稀土以包税的形式委托被告人翁某心、吴某、林某彩、张某等人、福某公司（另案处理）出口至香港，再销售给事先联系的稀土客户，牟取利益。翁某心、吴某、林某彩、张某荣等人、福**公司明知海**公司、江**公司未取得稀土出口的许可，依然接受委托，再转委托被告人何某冬，以及王某1、翁某1、马某2等人（另案处理）将稀土以铅块、抛光粉等品名伪报关出口至香港。

        被告人徐某勇受雇于海**公司，任该公司的经理职务，从事公司的经营管理活动，在海**公司未取得稀土出口许可的情况下，安排公司业务员即被告人叶某青在国内采购稀土，并安排海**公司业务员房某1、漆某等人（另案处理）寻找境外客户、销售稀土、收取货款。为了将稀土出口至香港，徐某勇、叶某青又联系被告人翁某心、林某彩、张某荣等人，商定出口稀土的事宜。2012年9月至2014年12月期间，海**公司以上述方式走私稀土共计689.086吨，经海关核定，偷逃税款共计人民币9536673.34元。

被告人程某成是江**公司的法定代表人和实际经营者，负责决策江**公司的经营活动，在江**公司未取得稀土出口许可的情况下，其安排被告人王某超寻找境外的稀土客户、收取销售稀土的货款，安排被告人吴某在国内采购稀土，安排被告人程某辉负责稀土在香港的入仓保管，并联系被告人翁某心、林某彩、张某荣、马某1（另案处理）等人，与其商定出口稀土的事宜。2012年4月至2014年12月期间，江某公司以上述方式走私稀土共计573吨，经海关核定，偷逃税款共计人民币7670795.55元。

        被告人程某辉作为江**公司的工作人员，明知江某公司未取得稀土出口的许可，依然听从公司的安排负责稀土在香港的入仓保管。2013年7月至2014年12月期间，参与江**公司走私稀土共计408吨，经海关核定，偷逃税款共计人民币4610547.78元。

        被告人王某超作为江**公司的业务员，明知江**公司未取得稀土出口的许可，依然听从公司的安排从事稀土的销售活动，并在香港设立BETS公司收取销售稀土的货款。2012年4月至2013年7月期间，王某超参与江**公司走私稀土共计165吨，经海关核定，偷逃税款共计人民币3060247.77元。   2015年1月，王某超又接受国外稀土客户的委托，在不具有稀土出口许可的情况下，仍以包税的形式转委托被告人翁某心出口稀土共计10吨，经海关核定，偷逃税款共计人民币82500元。

被告人吴某作为江**公司的业务人员，明知公司在未取得稀土出口许可的情况下将稀土出口、销售至境外，仍听从公司的安排从事稀土的采购活动。2012年7月至2013年7月期间，参与江**公司走私稀土共计145吨（即165吨－20吨），经海关核定，偷逃税款共计人民币2406147.77元（即3060247.77元－654100元）。

        被告人林某彩明知程某成未取得稀土出口的许可，依然接受其委托，再转委托给被告人张某荣将稀土以铅块、抛光粉等品名伪报关出口至香港。2014年9月至11月期间，参与走私稀土共计159.5吨（即169.5吨－10吨），经海关核定，偷逃税款共计1507590.76元（即1527155.98元－19565.22元）。

        被告人张某荣明知程某成、徐某勇、林某彩等人未取得稀土出口的许可，依然接受其委托，再转委托给被告人何某冬等人将稀土以铅块、抛光粉等品名伪报关出口至香港。何某冬明知张某荣未取得稀土出口的许可，仍接受张某荣委托，后以包税的形式再将稀土转委托给翁某1等人（另案处理），由其将稀土出口至香港。2014年9月至12月期间，张某荣、何某冬参与走私稀土共计322.386吨（即159.5吨+162.886吨），经海关核定，偷逃税款共计3393856.80元（即1507590.76元+1886266.04元）。

以下略...

争议焦点：

       被告人王某超的辩护人辩护提出：我国已于2015年1月1日起取消稀土出口配额制度，于2015年5月1日取消稀土出口关税，以涉税额计罚被告人等走私普通货物罪或追究其走私国家禁止进出口的货物罪均已失去追诉基础，依照刑法“从旧兼从轻原则”，建议对被告人王某超不再予以刑事追究。对变更罪名有异议，现凭出口合同即可领取许可证，稀土取消关税失去追诉基础，不宜适用走私国家禁止进出口的货物罪定罪量刑。

法院认为：

       二被告单位及十一名被告人的行为同时触犯走私国家禁止进出口的货物罪和走私普通货物罪，根据2014年9月10日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定，应择一重罪处罚，故对二被告单位及被告人徐某勇、程某成、叶某青、张某荣、何某冬的行为，应当依照《中华人民共和国刑法》第一百五十三条第一款第（三）项、第二款、第三款规定的走私普通货物罪处罚；对被告人程某辉、王某超、吴某、林某彩、翁某心、吴某的行为，应当依照《中华人民共和国刑法》第一百五十一条第三款、第四款规定的走私国家禁止进出口的货物罪处罚。对各辩护人提出“稀土出口关税和配额已取消，应适用刑法‘从旧兼从轻’的原则，认定各被告人无罪或免予刑事处罚”的意见，缺乏法律依据，本院不予采纳；

张严锋走私犯罪辩护律师团队提示：

        我国处于保护国内资源和自然环境的需要，将部分货物作为禁止出口的货物、物品列入《禁止出口目录》当中。《对外贸易法》第19条规定，国家对部分禁止进出口、限制进出口的货物、实行配额、许可证等方式管理，实行配额、许可证管理的货物，应当按照国务院规定经国务院对外贸易主管部门或者经其会同国务院其他主管部门许可，方可进出口。根据上述规定，除了我国对该类进出口的货物、物品大体上实行的是配额管理制度和许可证管理制两种进出口管理措施。司法实践中走私该类货物可分为三种情形：一是逃证不逃税，即行为人在未取得许可证的情况下走私非涉税的禁止进出口货物；二是逃证又逃税，即行为人在未取得许可证的情况下走私涉税货物；三是单纯逃税，即行为人虽取得进出口许可证，但为逃避税款采取少报多进方式走私。

       稀土的出口在2015年1月由配额转为许可证管理，仍是我国实行对外贸易管理的一种行政保护手段，而非不采取任何保护措施的货物。本案中，走私稀土的行为属于逃证又逃税情形，应当按照择一重处断。                  

上海峰京律师事务所

张严锋 耿雪原