原判认定：

        2004年3月，时任琼**工艺厂厂长的被告人邱某义从其朋友黄某民处得知恒**公司负责人蔡某伟、戴某玲可以帮其进口螺壳。经电话联系，被告人邱孟义赴厦门与被告人戴某玲、蔡某伟见面，提出从菲律宾进口冠螺等贝类货物的想法。因琼**工艺厂没有进出口经营权，且冠螺系需要办理濒危动物进口许可证的国家重点保护动物，便要求恒**公司代理进口。被告人蔡某伟、戴某玲同意代理进口，并由戴某玲具体办理。随后，邱、戴二人商定，被告人邱某义以支付通关费3．5万元的价格委托被告人戴某玲负责将此批货物报关进口。

        同年7、8月间，被告人邱某义以1．55万美元的价格通过台湾商人张某年从菲律宾组织收购了冠螺、面包螺、六角螺等各种螺壳及其它产品一批。随后，被告人邱某义通过电话告知被告人戴某玲，让戴准备进口手续。为达到向海关隐瞒走私冠螺入境的目的，被告人戴某玲让被告人邱某义通知菲律宾供货方按其持有的一份《非进出口野生动物物种商品目录物种证明》［（2004）濒办榕非字第18号］上所列的物种品名虚填货物品名。被告人邱某义即将情况告知张某年，让其在传真给戴某玲用于报关的有关合同、清单、提单等单证上，将实为濒危物种的冠螺虚填为红螺鼠壳、蓝螺壳、瓜螺壳、花麦螺等非濒危物种。同年9月12日，该批货物（集装箱号码：ＴＲＬＵ5586463）从菲律宾运抵厦门象屿码头。9月13日，被告人戴某玲以恒**公司名义委托惠**代理公司代理报关，并报送了相关虚假单证，将该批货物谎报成红螺鼠壳、蓝螺壳、瓜螺壳、花麦螺壳等。

        9月15日，厦门东渡海关关员在对该批货物进行抽检中，由于对螺壳种类不熟悉无法作出判断，便要求恒**公司来人前来解释。被告人蔡某伟按戴某玲的安排赶到查验现场，进行虚假解释，将被抽检的冠螺说成红螺鼠壳，致使厦门东渡海关在对该批货物征收7297．36元税款后予以放行。

        海关放行后，被告人戴某玲通知邱某义支付通关费，并称海关开箱验了货，因有工艺品需要补交3000元的税款。被告人邱某义同意后，便叫妻子颜某金将人民币3．8万元汇入蔡某伟的一个农行帐户（帐号：100188083）。被告人蔡某伟将款取出后交给戴某玲。被告人戴某玲以人民币1000元委托厦门信兴伟业商贸发展有限公司将该ＴＲＬＵ5586463号集装箱运至晋江市金井镇围头港码头，开封后把该批货物全部转卸到邱某义租赁的海口南青集装箱班轮公司的8512350号集装箱内，并装上＂银河泉0401＂船运至蛇口港，再由＂昌兴308＂船转运至海口新港。南**公司安排拖车将8512350号集装箱拖往琼海市潭门镇准备交给被告人邱某义。在交付过程中，该集装箱被海口海关缉私局查获，当场从箱内缴获冠螺壳446箱，共计6241个，面包螺、六角螺等其它海产品一批。经鉴定，该批冠螺系《国家重点保护野生动物名录》中国家二级保护动物，共计6241个，总价值120208元；其余海产品均不属保护动物，涉嫌偷逃应缴税款38673．58元。

 二审认定：

        经审理查明，原判决认定上诉人（原审被告单位）琼**工艺厂、上诉人邱某义、戴某玲、原审被告单位恒**公司、原审被告人蔡某伟走私珍贵动物制品罪的证据不足，理由如下：

        上诉人（原审被告人）邱某义的辩护律师向法庭提供的证据，有《国家濒管办海关总属2004年第3号公告》、及进出口野生动植物种商品目录，证实从2005年1月1日起，已经不再将冠螺列入国家禁止进出口动物制品之列，无需办理濒危野生动植物种允许进出口证明书，只须由有关部门出具《进出口野生动植物种商品目录》物种说明，冠螺已被视为是普通货物，而不是珍贵动物制品；

争议焦点：

       上诉人邱某义的辩护人出庭辩护意见称，原判决认定邱某义犯走私珍贵动物制品罪，是不成立：国家濒危物种进出口管理办公室、海关总署于2004年12月27日发布了2004第3号公告（2005年1月1日施行），在附表中，明确了冠螺在进口时不需办理濒危动物进口许可证。在执法的过程中，我国是依从旧从轻的原则的，即行为时是犯罪的，而在审判时其规定不构成该犯罪的，适用从轻原则，应认定该行为不属于犯罪；

法院认为：

       上诉人（原审被告单位）琼**工艺厂、邱孟义、戴某玲、原审被告单位恒**进出口公司、原审被告人蔡某伟逃避海关监管，采取谎报品名的方式，实施走私行为，但走私行为发生后，中华人民共和国濒危物种进出口管理办公室和海关总署于2004年12月17日发布《国家濒管办海关总署2004年第3号公告》及公告附件：进出口野生动植物种商品目录，证实从2005年1月1日起在进口环节，已经不再将冠螺列入限制商品之列，无需办理濒危野生动植物种允许进出口证明书，冠螺已被视为普通货物，因而其行为已不视为犯罪。按从旧兼从轻原则，应宣告其无罪。原判定性不准，适用法律不当，应予改判。

张严锋走私犯罪辩护律师团队提示：

       《海关法》第40条规定，国家对进出境货物、物品有禁止性或者限制性规定的，海关依据法律、行政法规、国务院的规定或者国务院有关部门依据法律、行政法规的授权作岀的规定实施监管。具体监管办法由海关总署制定。《海关行政处罚实
施条例》第66条规定，国家禁止或者限制进出口的货物目录，
由国务院对外贸易主管部门依照《对外贸易法》的规定办理；
国家禁止或者限制进出境的物品目录，由海关总署公布。据此，一项商品是否具备限制性属性是由法律、行政法规、国务
院的规定或者国务院有关部门（含国务院对外贸易主管部门）
依据法律、行政法规的授权作出的规定来明确的。

        走私犯罪具有行政从属性，即走私犯罪的构成要件一部分或者全部委诸行政管理法规。而冠螺是否为限制性商品是由国家濒管办等部门以行政规章的形式以明确的，所以说冠螺的商品属性的行政规章或者公告属于附属刑法，故而适用《刑法》第12条确立的“从旧兼从轻”的原则。

        但是，需要特别注意的是，如果本案发生在审判监督程序则不可适用“从旧兼从轻”原则。

上海峰京律师事务所

张严锋 耿雪原