未能确定是否来自疫区的冻品为何仍

构成走私普通货物罪 

    2020年3月初，被告人游某受翁某、林某（均另案处理）雇佣,担任“闽平渔运6××××”号船的船长，负责驾驶船舶到台湾海峡、乌丘岛附近海域接驳境外冻品。2020年3月17日晚，被告人游某按照翁某、林某的指示带领船员游某、王某驾驶船舶到乌丘岛北侧附近海域，联系停泊在海上的外籍船舶，并从该船舶接驳冻品。2020年3月20日，被告人游某驾驶“闽平渔运6××××”号船返航，经过平潭苏澳钟门海域时被福州海警长乐工作站查获，福州海警长乐工作站当场扣押到该船舶所载冻品一批。经中国检验认证集团福建有限公司鉴定，扣押的冻品净重量共计159581.400千克。        

     经平潭海关认定，扣押到的牛舌、牛肚、牛隔膜等货物共计132597.695千克，均为国家禁止进口的货物，扣押到的冻去骨牛肉26983.705千克未能确定是否为国家禁止进口的货物，该部分货物经计核偷逃应缴税款共计人民币810004.79元。

争议焦点：

    被告人游某的辩护人提出的意见：1、本案走私的159581.4千克冻品均全部为国家禁止进出口货物，依法应当按照重量作为量刑依据，而公诉机关却依据应缴税额进行量刑，作出不利于被告人游某的解释，对游某的量刑建议过重，且无法律依据，加重了被告人的刑事责任。2、被告人游某在本次犯罪中起次要作用，系从犯，且其犯罪情节轻微，依法应当减轻处罚。3、被告人游某在本案中只能领取相应工资和补贴，但并未实际获利，也无分红的权利，恳请合议庭量刑时减轻处罚。4、被告人游某如实供述，积极配合侦查，并且自愿认罪认罚，悔罪态度好，初犯偶犯，主观恶性程度低，人身危险性小，恳请合议庭量刑时依法从宽处理。5、被告人游某为协助抓获林某、翁某起了重要作用，依法应当认定为立功，恳请依法减轻处罚。综上，本着刑法罪责刑相适应的原则和宽严相济的刑事政策，请求依法对被告人游某减轻处罚。

法院认为：

    经查，本案扣押到的冻去骨牛肉共计26983.705千克无法确定来源于巴西的具体产地以及是否属于30月龄以下，因此无法确定该部分的冻去骨牛肉是否属于禁止进口的货物，也无法得出是否来自疫区及可否准入的鉴定意见。因其是否来自疫区及可否准入不明，故起诉书指控扣押到的冻去骨牛肉共计26983.705千克的货物系国家禁止进出口的货物的事实没有形成完整闭合的证据锁链，故此节部分认定被告人游某犯走私国家禁止进出口的货物罪的事实不清楚、证据不充分，依法不能成立，本院不予支持。因该部分重量共计26983.705千克、经计核偷逃应缴税款共计人民币810004.79元的冻去骨牛肉确系走私进境的事实清楚、证据充分，故应当以走私普通货物罪论处。

    关于被告人游某的辩护人提出的依法应当认定其有立功的意见，经查，被告人游某有向侦查机关供认同案人林某和翁某的姓名，侦查人员后在其手机通讯录中查找到了林某、翁某使用的电话号码，最后通过比对确定了林某、翁某的真实身份，仅是该行为不能认定游某具有立功情节，故此节相关辩护意见不能成立，本院不予采纳。

    被告人游某伙同他人逃避海关监管，走私进境国家禁止进口的货物132.597695吨，情节严重，其行为已构成走私国家禁止进出口的货物罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人游某伙同他人逃避海关监管，走私普通货物入境，偷逃应缴税款人民币810004.79元，数额巨大，其行为已构成走私普通货物罪。游某犯走私国家禁止进出口的货物罪和走私普通货物罪，应予数罪并罚。

张严锋走私犯罪辩护律师团队提示：

未能确定是否来自疫区的冻品为何仍构成走私普通货物罪

    在走私冻品犯罪活动中，犯罪分子往往不会只走私同一类冻品，往往涉及多个原产地，多种类的冻品。实践中，有时无法确定部分冻品是否属于禁止进口的货物，也无法得出是否来自疫区及可否准入的鉴定意见。因其是否来自疫区及可否准入不明，故被告人走私国家禁止进出口的货物的事实没有形成完整闭合的证据锁链，故不能认定被告人构成走私国家禁止进口的货物罪。但是否应该以无罪处理呢？

    我们认为，不应该以无罪处理，而应当以走私普通货物物品罪处理。理由如下所述：第一，走私犯罪的客观表现形式是逃避海关监管以及偷逃国家税款。虽然走私的货物无法认定属于普通货物还是国家禁止进口的货物，但是被告人实施了逃避海关监管的行为以及造成了国家税款流失的事实是没有争议的，因此应当以走私普通货物罪定罪处罚；第二，如果仅仅因为无法鉴定部分冻品是否属于禁止进口的货物，而对被告人作出无罪处理，不利于打击海上冻品走私犯罪的发生，也与走私犯罪立法的本意相违背。

整理：上海峰京律师事务所 张严锋 乔磊