经法院审理查明：     

2014年3月至10月间，被告人刘某东利用在“中**安”号中韩轮船航线做带工的便利，先后多次与被告人梁某天、陈某军等人里应外合，并按照梁某天、陈某军的要求，由刘某东在韩国组织采购韩国香烟，并组织38名带工，采取化整为零方式将香烟、化妆品、布料等物品带回国内交由梁某天、陈某军等人销售。梁某天通过网络与被告人刘某岩联系将部分香烟销售给刘岩牟利。刘某岩、陈某军等人转手销售牟利。被告人刘某静参与帮助刘某东联系销售。被告人刘某东组织走私普通货物偷逃税款共计664949.84元。其中被告人梁某天自刘某东处采购销售的香烟偷逃税款492075.05元，被告人刘某岩自梁某天处采购销售香烟偷逃税款492075.05元，被告人陈某军自刘某东处采购销售香烟偷逃税款共计155143.95元。被告人刘某帮助刘某东销售香烟偷逃税款共计155143.95元。

另查，经威海市文登区司法局调查，被告人陈某军、刘某静具备社区矫正条件。

争议焦点：

被告人陈某军认为其行为不构成走私普通货物罪，而是构成非法经营罪，其辩护人提出了同样的辩护意见。

法院认为：

本院认为，纵观本案，走私香烟与销售牟利，前行为是后行为的所经阶段，后行为是前行为的当然结果，香烟系国家限制进口的货物，对于被告人而言，无论出于自用、销售牟利亦或其他目的，其行为与结果与扰乱市场秩序具有一定关联性，比较该行为破坏的法益，破坏海关监管秩序后果更加严重于破坏市场经营秩序，属吸收犯，故对同一事实不宜重复评价或者割裂开来做出不同性质的评价。根据庭审查明的事实，被告人梁某天、陈某军与被告人刘某东均存在事先联络，由被告人刘某东在韩国按照其各自所需的香烟品牌、数量进行采购，然后带回国内交付对方销售，二者之间存在里应外合、相互协作。被告人刘某岩与被告人梁某天之间亦然，被告人刘某岩明知涉案香烟系走私入境而收购，被告人梁某天在被告人刘某东与刘某岩之间起中转作用，系走私销售一个中间环节，相互之间系共同犯罪，故针对本案，不宜分别认定为走私普通货物罪与非法经营罪而对被告人刘旭东重复评价，亦不宜基于同一犯罪事实，对被告人刘某岩、陈某军与被告人梁某天、刘某静按照走私普通货物罪与非法经营罪分别定罪量刑。

张严锋走私犯罪辩护律师团队提示：    

《最高人民法院最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》  第一条规定，违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。      

 走私罪与非法经营罪两罪同属市场经济领域内的犯罪，在犯罪构成上存在相似之处，如二者的犯罪主体、主观方面及侵犯的客体有部分相同之处。但是，非法经营罪表现为未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖物品，或者买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件，等其他严重扰乱市场秩序情节严重的行为。走私罪则是指违反海关法规，逃避海关监管、检查，非法运输、携带、邮寄国家禁止、限制出口或者依法应交纳关税而偷逃关税的货物、物品进出国(边)境，情节严重的行为。

本案中，陈某军实施的主要行为是国内销售走私香烟，其最终被认定为走私犯罪，关键在于陈某军与刘某东事先均存在意思联络，即刘某东按照其提供的品牌、数量在韩国采购香烟走私入境后交予陈某军。故，纵观整个行为链条，应当评价为一个走私链条，不应割裂开来，即陈某军的行为为该链条的最后一环，评价为走私犯罪符合刑法153条对走私罪的认定。                                                                             

整理：上海峰京律师事务所 张严锋 耿雪原