经法院审理查明：
原判认定：2019年4月，被告人刘某彬、陈某波为牟取非法利益，经商议后共同出资租赁“宏浦28”船，并由刘荣彬招募被告人刘某1、陈某2、刘某3、王某某、刘某4、刘某5等六人，由陈某波招募被告人刘某2，于同年5月起多次共同从事走私成品油活动。
2019年6月8日，被告人刘某开受刘某彬招募担任船长，伙同刘某1等七人，被告人张某辉受他人雇佣负责押船，共同驾驶“宏浦28”船前往我国领海外水域(N30°40′E124°30′附近)，向一艘不明国籍的船舶接驳柴油。期间，被告人刘某开担任船长，负责与岸上人员刘某彬联系、与对方船只接头、测量柴油数量、管理船员，被告人刘某1担任大副帮忙驾驶船舶，被告人陈某2担任轮机，被告人刘某2、刘某3、刘某4作为船员，负责接油过程中带缆绳、拉油管、帮助驾驶船舶等，被告人王某某作为船员，辅助轮机工作、帮助拉油管，被告人刘某5作为船员，主要负责烧饭。同月10日15时45分许，被告人刘某开等人驾驶装载柴油的“宏浦28”船返航至长江上海段南槽水域时，被上海海事局东海海巡执法总队所属“海巡01”轮发现，执法人员要求该船停船接受检查。被告人刘某开拒不配合并驾驶该船往外海方向逃逸。当晚18时35分，“宏浦28”船与“海巡01”轮发生碰撞，并继续逃逸，直至当晚22时20分许，在长江口S1灯标附近海域被“海巡01092”、“海警31011”等执法船只截停。被告人刘某开等船上9人均被当场抓获。
经中国检验认证集团上海有限公司认定，该船所载柴油共计732.171吨，符合车用柴油(V)中的5号、0号、-10号的相关指标要求。经上海浦江海关计核，偷逃应缴税额共计人民币(以下币种均同)1,787,180.12元。经上海意简保险公估有限公司评估，“海巡01”轮事故修理费用为46万元，现该费用已由浙江省三门县宏达船务有限公司赔付。
本院经审理查明的事实和证据与原判相同。
争议焦点：
上诉人陈某波的辩护人对原判认定陈海波构成走私普通货物罪无异议，但认为陈某波并非本次走私犯罪的发起者、策划者，也没有实际参与走私的行为，应当认定为从犯；陈海波主观恶性较小，认罪、悔罪态度较好，且系初犯、偶犯，原判量刑过重，请求二审法院再予以减轻或从轻处罚。
法院认为：
经查,《船舶光船租赁合同》《关于“宏浦28”轮有关情况的报告》《AIS设备开关机记录》等书证、证人蔡某某、潘某某、陈某1等人的证言与刘某彬、陈某波、刘某1、刘某2等人的供述相互印证，证实刘某彬与陈某波共同租赁“宏浦28”船，在该船不具有运输资格的情况下，招募船员于2019年5月起多次出海非法接驳、运输成品油。在此过程中，陈某波已获取明显超过正常运输收益的利润分成。陈某波的供述进一步证实，其在收到高额利润分成时，已经意识到“宏浦28”船从事走私成品油业务。
综上，上诉人陈某波明知刘某彬等人利用“宏浦228”船进行走私犯罪，仍继续租赁该船、雇佣船员刘某2，于2019年6月8日前往我国领海外水域非法接驳柴油，通过绕关入境方式，运载柴油732余吨，偷逃应缴税额178万余元，足以认定其主观上具有走私犯罪故意。上诉人陈海波关于其不明知“宏浦28”船用于走私犯罪，未与刘荣彬共同谋取非法利益的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
张严锋走私犯罪辩护律师团队提示：
《刑法》第二十六条 对主犯的规定为组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。最高人民法院 最高人民检察院 海关总署关于印发《打击非设关地成品油走私专题研讨会会议纪要》的通知 署缉发〔2019〕210号 第一条、关于定罪处罚中规定：对成品油走私共同犯罪或者犯罪集团中的主要出资者、组织者，应当认定为主犯。
海上走私案件，就运输工具出资人或者承租人而言，除非有证据证明船舶出资人或者承租人并不知晓犯罪嫌疑人将此船舶用于违法犯罪活动，则不能以走私罪共犯论处。一般来说，船舶租赁出资人，出资金额较多的，对走私行为的实施有决定权，所起作用较大的，通常认定为主犯。
本案中，综合现有证据可得，陈某波为宏浦28船的主要出资者，且其明知刘某彬等人利用“宏浦28”船进行走私犯罪，仍继续租赁该船、招募船员、通过绕关入境方式，走私柴油，并参与利润分配，是非法利益的主要获得者足以认定其主观上具有走私犯罪故意。相对于其余受雇佣从事走私活动的同案犯而言，其地位、作用突出，应当认定为主犯。尽管陈某波辩解，其并未实际登船走私柴油，但仍不能否则在该共同走私犯罪行为中，所起作用较大的犯罪事实。故，不能认定其为从犯。
上海峰京律师事务所
张严锋 耿雪原